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Blog de Itziar Urquiola

El 1 de Julio de 2015 entró en vigor la última reforma (Ley 1/2015 de 30 de marzo)  del Código Penal, que supuso la modificación del Artículo 31 bis, por el que se regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando alguno de sus administradores o empleados cometa un delito, siempre que la empresa obtenga un beneficio y aunque no participe en el hecho delictivo.

Al mismo tiempo, la reforma exime a las empresas de esta responsabilidad penal cuando actúen con la diligencia debida y dispongan de un Programa de Prevención de Delitos (PPD) eficaz y anterior a la comisión del delito. Lo que se llama también un Programa de “Compliance” Penal.

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado entre otros extremos, ratifica el protagonismo de los modelos del “Compliance”, endurece su alcance y traslada su preocupación por los modelos de “Compliance” puramente estéticos, es decir, copiados de otras organizaciones o modelos y dirigidos exclusivamente a evitar la sanción penal. Trata de inculcar el mensaje de una cultura empresarial ética, siendo la exención o mitigación de su responsabilidad criminal una mera consecuencia de tal circunstancia.

Principales requisitos y finalidades del Programa de Prevención de Delitos

Los principales requisitos y finalidades de un Programa de “Compliance” Penal (artículo 31 bis CP) son los siguientes:

  • Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  • Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  • Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  • Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

De todos estos requisitos, el más importante es el Análisis de Riesgos, donde se estudian todos ámbitos operaciones y del personal de la empresa y se establece un porcentaje específico tanto para el riesgo inherente (sin medidas de control preventivo) como para el riesgo residual (con medidas de control preventivo).

Otro elemento esencial es el canal de denuncias, donde de forma anónima cualquier empleado puede denunciar una actividad irregular.

En todo Programa de Prevención de Delitos se nombra un “Compliance Officer”, que puede ser una persona física o un órgano colegiado y que será el representante frente a terceros del Modelo de Prevención de Delitos.

Beneficios de implementar un Programa de Prevención de Delitos

En España existe cierta reticencia entre los empresarios a disponer o implantar un Programa de Prevención de Delitos, entre otras cosas, porque no ven claros los beneficios de su implementación. Sin embargo tiene claras ventajas:

  • En algunos procesos contractuales con terceras empresas se exige haber adoptado este tipo de medidas.
  • Opera como atenuante en procedimientos penales.
  • Refleja el compromiso ético de la empresa fomentando la credibilidad ante posibles clientes e inversores, especialmente en el ámbito internacional.
  • Mejora el control que los administradores tienen sobre la organización de la empresa.
  • Define las responsabilidades individuales de los responsables justificando su correcta actuación en casos de una posible imputación por los delitos cometidos por un empleado.
  • Ayuda a prevenir los delitos que los empleados puedan cometer en contra de la empresa.
  • Permite mejorar la posición en concursos y licitaciones tanto públicas como privadas.
  • Facilita el acceso a financiación en los casos en los que se exija disponer de un Programa de Prevención de Delitos.
  • Reduce el coste de los seguros y las pólizas de directivos y empresarios.
  • Elimina la competencia desleal al detectar y castigar a aquellos que se benefician del no cumplimiento de las normas, y con ello mejorar su posición en el mercado.

La responsabilidad penal en los contratos con proveedores

Un aspecto que se debe estudiar en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas son los contratos con proveedores. La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas advierte en cuanto a la responsabilidad derivada de actos de sus empleados, que no es necesario que exista un vinculación formal con la empresa a través de un contrato laboral o mercantil, sino que quedarían también incluidos los autónomos o trabajadores subcontratados.

Ello abre la posibilidad que las empresas sean responsables penalmente del trabajo que encarguen a un tercero, siempre que dicho trabajo del tercero haya supuesto un beneficio para la empresa, aunque no haya participado en el mismo.

Estos terceros son los proveedores de la empresa y podrían ser desde los agentes comerciales, distribuidores, consultores, empresas de mantenimiento de sus productos, personal subcontratado, socios de una empresa conjunta, etc…

Ante esta situación la primera medida que la empresa debe adoptar es una evaluación de riesgos de los terceros con los que contrata (tareas que comportan riesgo para la empresa, si el trabajo es un proceso importante para una unidad de negocio, si el servicio se presta en un lugar con poca supervisión de la empresa, si ese tercero accede a los fondos de la compañía etc…). Un vez detectados los riegos, una posible solución sería exigir a ese proveedor o ese tercero en todos los contratos con proveedores que cuente con un Programa de Prevención de Delitos o, en cualquier caso, una cláusula contractual de resolución inmediata del contrato, en un supuesto de actuación irregular.

Hemos de resaltar como conclusión que, aunque no hay obligación legal de adoptar un modelo o Programa de Prevención de Delitos, es una medida muy recomendable.

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